Paradiso and Campanelli v. Italy hade ett par italienska makar genomfört ett surrogatarrangemang i Ryssland med donerat ägg och donerade spermier. De ansökte därefter om att få barnets utländska födelseattest, i vilken makarna var angivna som barnets föräldrar, registrerad i Italien. Italienska myndigheter avslog ansökan, omhändertog barnet när det framkom att ingen av makarna hade en genetisk koppling till barnet och placerade barnet i en fosterfamilj. Europadomstolen slog fast att något familjeliv inte hade uppstått mellan makarna och barnet eftersom de saknade genetiska band och endast hade bott tillsammans under en kortare period (se §§ 157 och 158). Däremot aktualiserades enligt domstolen sökandenas rätt till privatliv. Omhändertagandet hade emellertid inte utgjort en otillåten inskränkning i makarnas rätt till respekt för privatliv eftersom de italienska myndigheterna hade gjort en rimlig avvägning mellan de olika skyddsintressen som situationen aktualiserade (se §§ 215 och 216).
I Mennesson mot Frankrike (nr 65192/11, ECHR 2014) hade ett par franska makar genomfört ett surrogatarrangemang i utlandet där ett donerat ägg och makens spermier användes vid befruktningen. Resultatet blev ett tvillingpar. Franska myndigheter vägrade att registrera makarna som barnens föräldrar i civilregistret med hänvisning till att surrogatarrangemang inte är tillåtna i Frankrike. Beslutet bedömdes inte utgöra en otillåten inskränkning i barnens eller makarnas rätt till familjeliv eftersom de trots beslutet ansågs kunna leva som en familj (se § 92 ff.). Europadomstolen fastslog dock att vägran att erkänna den rättsliga relationen mellan barnen och mannen (barnens genetiske far) utgjorde en otillåten inskränkning i barnens rätt till respekt för privatliv (se § 99 ff.).
Som en följd av Mennesson gjordes vissa ändringar i fransk lagstiftning. Registrering möjliggjordes av faderskap om det utländska certifikatet angav den avsedda fadern som barnets far och denne var genetisk far till barnet. Däremot var det fortsatt inte möjligt att registrera den tilltänkta modern som mor till barnet. I ett rådgivande yttrande från Europadomstolen, Advisory opinion, behandlas om en sådan ordning rörande moderskapet är förenlig med barnets rättigheter enligt artikel 8.
Enligt Europadomstolens enhälliga uttalanden i det rådgivande yttrandet innebär ett icke-erkännande av relationen mellan ett barn och den tilltänkta modern ett antal nackdelar för barnet som inverkar negativt på barnets rätt till privatliv (se § 40). Domstolen uttalar att konventionsstaterna har ett visst bedömningsutrymme i frågor av det aktuella slaget. Men när det, som i detta fall, rör sig om själva kärnan i rätten till privatliv för barnet, är bedömningsutrymmet mycket begränsat (se §§ 44 och 45). Domstolens slutsats är att det, med hänsyn till barnets rätt till privatliv, krävs att barnet får relationen även till modern erkänd i landet som är tänkt som hemvistland (§ 46). Däremot finns ett visst bedömningsutrymme för staterna att avgöra vilken juridisk konstruktion som ska användas för att erkänna eller slå fast föräldrarelationen till modern (se § 51 ff.).
Europadomstolens rätt att avge rådgivande yttranden (advisory opinions) regleras av protokoll 16 till konventionen. Möjligheten att begära yttranden står endast till förfogande för de högsta domstolarna i de stater som tillträtt protokollet (se artikel 1.1). Om en begäran tas upp av domstolen ska yttrandet alltid avges av domstolen i stor sammansättning (Grand Chamber, se artikel 2.2). Protokollet gäller endast i förhållande till de stater som tillträtt det (artikel 6). Sverige har inte tillträtt protokollet. Detta oaktat har nyssnämnda yttrande från 2019 ett betydande rättskällevärde vid en tolkning av Europakonventionen i nu aktuellt hänseende.
Av Europadomstolens avgöranden framgår alltså att barnets rätt till privatliv är nära förbunden med barnets rätt till sin identitet. Barnet har rätt att få relationen till sina föräldrar och syskon rättsligt erkänd. Ett sådant erkännande tillgodoser barnets grundläggande behov av att tillhöra en familj och få vara någons barn. Rätten att få sin identitet rättsligt erkänd kan finnas även om det inte finns några biologiska band mellan barnet och den övriga familjen. (Se Mennesson mot Frankrike, § 96, Paradiso and Campanelli v. Italy, § 161 och Advisory opinion, §§ 36, 40, 46 och 47.)
Vid surrogatarrangemang finns det särskild anledning att beakta att en brist på erkännande av relationen mellan modern och barnet är till betydande nackdel för barnet; bristen undergräver och skapar en osäkerhet om barnets juridiska identitet (se Mennesson mot Frankrike, § 96 och även Labassee v. France, no. 65941/11, 26 June 2014, § 75).
Som påpekas i Europadomstolens rådgivande yttrande medför en sådan brist på erkännande nackdelar för barnet i ett antal hänseenden. Det finns en risk att barnet inte tillerkänns den tilltänkta moderns nationalitet. Det kan vidare vara svårare för barnet att få stanna kvar i hennes hemvistland. Rätten till arv från den avsedda modern kan också påverkas negativt. Barnets och den tilltänkta moderns relation kan härutöver riskeras om föräldrarna separerar eller om fadern avlider. Till sist kan barnet också riskera att stå utan skydd om den avsedda modern vägrar eller upphör att vårda barnet. (Se Advisory opinion, § 40).
Nackdelarna för barnet med att inte erkänna relationen mellan modern och barnet är sådana att andra motstående hänsyn kan tillerkännas endast begränsad vikt i det enskilda fallet. Om dessa nackdelar inte i möjligaste mån undviks kan regeltillämpningen vidare komma att vara oförenlig med principen om barnets bästa.
Det nu sagda får betydelse när det har etablerats en faktisk familjerelation mellan å ena sidan ett barn, fött i utlandet genom ett surrogatarrangemang, och å andra sidan en i en utländsk dom utpekad moder. Det kan då vara nödvändigt att erkänna den utländska domen, trots att den utpekade modern inte har fött barnet och trots att det saknas svenskt lagstöd för ett sådant erkännande. Ett erkännande av den utländska domen bör dock förutsätta att den rätt som barnet har att få sin identitet fastställd i den svenska rättsordningen inte kan tillgodoses på något annat sätt som är lämpligare och även förenligt med principen om barnets bästa.
HD, mål nr Ö 3642-18
Lägg till artikeln i dina kanaler
Senaste artiklarna med samma ämne
