Moderskap och Lagrådet

I 1 kap. 7 § i dess nu gällande lydelse föreskrivs att make eller sambo till en kvinna som föder ett barn efter befruktning av hennes ägg utanför hennes kropp skall anses som barnets far om han har gett sitt samtycke till befruktningen och det är sannolikt att barnet avlats genom den. I remissen föreslås en utvidgning av denna bestämmelse på så sätt att den också skall inbegripa befruktning av ett ägg från en annan kvinna än den som skall framföda barnet.

Lagrådet konstaterar att makens eller sambons samtycke enligt såväl den nuvarande som den föreslagna lydelsen av paragrafen skall avse befruktningen utanför kvinnans kropp. Bestämmelsen kan i denna del jämföras med 2 § i lagen om befruktning utanför kroppen i dess nuvarande och i dess föreslagna nya lydelse, där det anges att maken eller sambon skall samtycka till att ett befruktat ägg införs i kvinnans kropp. Det har vid föredragningen upplysts att det i vissa fall kan gå lång tid – ibland flera år – mellan befruktningen och införandet av det befruktade ägget i kvinnans kropp. Det får därför anses vara av reell betydelse om det som villkor för faderskapspresumtionen i den nu aktuella paragrafen i föräldrabalken skall krävas att maken eller sambon samtycker till att ägget befruktas eller till att det befruktade ägget införs i kvinnans kropp.

Enligt Lagrådets mening talar övervägande skäl för att det är samtycket till att det befruktade ägget införs i kvinnans kropp som skall vara det avgörande förhållandet och att faderskapspresumtionen alltså inte skall vara tillämplig på fall då maken eller sambon visserligen samtyckt till befruktningen men inte till att det befruktade ägget – kanske efter lång tid – införs i kvinnans kropp. Genom att tillämpa ett sådant kriterium uppnår man också bättre överensstämmelse med regleringen i lagen om befruktning utanför kroppen. En annan sak är att ett en gång givet samtycke från mannens sida till behandling av kvinnan i syfte att alstra barn, om det inte återkallas, regelmässigt får anses inbegripa ett samtycke till att ett befruktat ägg införs i kvinnans kropp (jfr prop. 1987/88:160 s. 22).

De föreslagna ändringarna i lagen om befruktning utanför kroppen innebär att befruktning av ägg som inte är kvinnans eget skall få ske endast med kvinnans makes eller sambos sperma. Det blir alltså enligt denna lag inte tillåtet att i en kvinnas kropp föra in ett ägg som härrör från en annan kvinna och som befruktats med sperma härrörande från någon annan man än hennes make eller sambo. Någon motsvarande begränsning finns däremot inte när det gäller faderskap enligt den föreslagna lydelsen av 1 kap. 7 § föräldrabalken. Om en kvinna har fött ett barn som avlats genom befruktning av annan kvinnas ägg med sperma från någon annan än hennes make eller sambo och maken eller sambon har lämnat erforderligt samtycke, skall alltså enligt den föreslagna ordalydelsen maken eller sambon anses som far. Detta kan särskilt få betydelse om befruktning och införande i kvinnans kropp skett i något annat land där en begränsning av det slag som uppställts i svensk lag inte gäller. Lagrådet anser att det – särskilt av hänsyn till barnet – kan finnas goda skäl för att faderskapsregeln skall gälla även i ett sådant fall men anser det inte klart framgå av remissen om detta varit regeringens avsikt.

I 1 kap. 8 § föreslås en ny generellt utformad regel om att den kvinna som föder ett barn är barnets mor. Skälet till denna nya regel är att man vill göra det klart att en kvinna som föder ett barn skall anses som mor till barnet även i de fall då barnet avlats genom befruktning av en annan kvinnas ägg. Den föreslagna bestämmelsen är emellertid så utformad att den fastställer moderskapet till alla barn och inte endast till barn tillhörande den mycket begränsade grupp som egentligen avses med bestämmelsen.

Moderskap har i europeiska rättssystem av hävd betraktats som ett genom födseln lätt konstaterbart biologiskt faktum, och något behov av att rättsligt reglera vem som är mor till ett barn har därför inte ansetts föreligga. Detta synsätt har kommit till ett pregnant uttryck i den latinska sentensen "mater semper certa est". Någon bestämmelse som anger kriterier för moderskap finns sålunda inte, såvitt Lagrådet har kunnat finna, vare sig i den franska Code civil eller i den tyska Bürgerliches Gesetzbuch, och sådana bestämmelser torde även i övrigt vara ovanliga i europeiska civillagar (jfr dock § 2 i den norska loven om barn og foreldre). När det tidigare i belgisk lag fanns en bestämmelse om att moderskap till barn födda utom äktenskap skulle konstitueras inte genom födseln utan genom erkännande av modern eller genom dom, ansågs detta onormalt och stridande mot artikel 8 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (European Court of Human Rights, Marckx case, judgment of 13 June 1979, Series A, Vol. 31).

Inte heller i svensk lag har det hittills funnits någon bestämmelse som angett kriterier för moderskap. När det nu föreslås att en sådan bestämmelse skall införas i föräldrabalken är, som redan sagts, skälet inte att det uppkommit ett allmänt behov av en sådan lagreglering utan att man velat lösa ett specifikt problem som kan uppkomma när en kvinna föder ett barn som avlats genom befruktning av en annan kvinnas ägg. Det skulle i ett sådant fall möjligen kunna anses oklart om det är den födande kvinnan eller den kvinna vars ägg befruktats som rättsligt sett skall anses som mor till barnet, och i lagförslaget vill man – enligt Lagrådets mening på goda grunder – undanröja varje tvivel på denna punkt genom att ge företräde åt den kvinna som fött barnet.

Lagrådet finner det emellertid inte nödvändigt att, för att lösa detta specifika problem, utforma en allmän lagregel om moderskap utan anser det vara att föredra att i stället införa en särskild bestämmelse som till sin räckvidd begränsas till att ge svaret på den fråga som man vill ta ställning till.

Om Lagrådets förslag godtas, synes det vara mest tilltalande att kasta om ordningsföljden mellan de två föreslagna paragraferna. Lagrådet föreslår att dessa utformas på följande sätt:

"7 §
Om en kvinna föder ett barn som tillkommit genom att ett ägg från en annan kvinna efter befruktning har förts in i hennes kropp, skall hon anses som barnets moder.

8 §
Om en kvinna föder ett barn efter det att ett ägg från henne eller från en annan kvinna efter befruktning har förts in i hennes kropp och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom denna befruktning, skall vid tillämpning av 2–5 §§ hennes make eller sambo anses som barnets fader under förutsättning att han samtyckt till att det befruktade ägget fördes in i hennes kropp."

Föräldrabalkens lydelse blev därefter:

Moderskap vid befruktning utanför kroppen

1 kap. 7 §
Om en kvinna föder ett barn som tillkommit genom att ett ägg från en annan kvinna efter befruktning utanför kroppen har förts in i hennes kropp, skall hon anses som barnets moder. Lag (2002:251).

Faderskap vid insemination eller befruktning utanför kroppen

1 kap. 8 §
Om modern har genomgått en insemination eller befruktning utanför kroppen med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen, ska vid tillämpningen av 2-5 §§ den som har lämnat samtycket anses som barnets far.