Fler föräldraskapspresumtioner bör införas

Även 25 reglerna om vårdnaden om ett barn knyter an till det rättsliga föräldraskapet. Föräldraskapets betydelse återspeglas även i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) och FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen), som båda gäller som lag i Sverige.

Enligt Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Barnkonventionen tillerkänner barnet olika rättigheter, bl.a. rätten att inte diskrimineras och rätten att, så långt det är möjligt, få veta vilka dess föräldrar är och få deras omvårdnad. Mot den bakgrunden är det angeläget att reglerna om när och hur ett rättsligt föräldraskap etableras för den förälder som inte har fött barnet är ändamålsenliga, rättssäkra och utformade så att ett korrekt föräldraskap kan etableras så tidigt som möjligt.

En utgångspunkt är vidare att den föräldraskapsrättsliga regleringen ska vara jämlik och inte utan tungt vägande skäl skilja på personer beroende på sexuell läggning eller kön. Det är viktigt att regleringen – med utgångspunkt i barnets bästa – fortsätter att utvecklas i takt med samhället i övrigt och återspeglar att familjekonstellationer kan se olika ut.

Om modern är gift med en man när ett barn föds, anses mannen i äktenskapet vara far till barnet. Faderskapet följer då direkt av lag enligt den s.k. faderskapspresumtionen (1 kap. 1 § föräldrabalken). Presumtionen gäller även om modern har gift sig under graviditeten eller om hon nyligen blivit änka och barnet har fötts inom sådan tid efter mannens död att barnet kan ha tillkommit dessförinnan. Den gäller också när barnet har tillkommit genom insemination eller befruktning utanför kroppen (assisterad befruktning), även om behandlingen har genomförts med donerade spermier (se prop. 1984/85:2 s. 13 och 19).

Om det inte finns någon man som ska presumeras vara far till barnet, ska faderskapet fastställas genom en bekräftelse eller en dom. Någon motsvarighet till faderskapspresumtionen finns inte när det gäller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § för en kvinna som är gift eller registrerad partner med modern. Ett sådant föräldraskap måste alltid fastställas genom en bekräftelse eller en dom. Förutsättningarna för att fastställa föräldraskapet för den make eller partner som inte har fött barnet är i dessa fall desamma som när ett faderskap behöver fastställas vid assisterad befruktning med donerade spermier.

Det innebär att ett fastställande av föräldraskapet kan ske om modern har genomgått en insemination eller befruktning utanför kroppen med samtycke av en kvinna som var hennes make eller registrerade partner och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen. Vidare krävs att behandlingen har genomförts inom svensk hälso- och sjukvård eller på en behörig inrättning i utlandet och att barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn.

Om barnet har tillkommit genom en heminsemination eller om donatorn är anonym, finns inte förutsättningar för att fastställa föräldraskapet. I sådana fall gäller att den genetiske fadern i stället ska fastställas som far till barnet och att den tilltänkta föräldern behöver genomföra en adoption för att bli rättslig förälder. När två personer får barn och någon av dem eller båda har ändrat könstillhörighet kan barnet – beroende på omständigheterna – ha tillkommit genom samlag eller assisterad befruktning.

Sedan den 1 januari 2019 finns det särskilda bestämmelser i föräldrabalken om föräldraskap som gäller om en förälder eller båda har ändrat könstillhörighet (1 kap. 10–14 §§). Bestämmelserna innebär bl.a. att en man som föder ett barn ska anses som far till barnet, men omfattas av det som i andra kapitel i föräldrabalken och andra författningar anges om mor och moderskap (1 kap. 11 §). Vidare gäller att en kvinna som bidrar med sina spermier till ett barns tillkomst, eller som har samtyckt till en assisterad befruktning av sin make, ska anses som mor till barnet, men omfattas av det som i andra kapitel i föräldrabalken och andra författningar anges om far och faderskap (1 kap. 14 §).

Faderskap eller moderskap för den make som inte har fött barnet ska fastställas genom en bekräftelse eller en dom, om någon av makarna eller båda har ändrat könstillhörighet (1 kap. 13 § andra stycket och 1 kap. 14 § andra stycket). Faderskapspresumtionen tillämpas alltså inte i dessa fall, inte ens när den make som inte har fött barnet har bidragit med sina spermier till barnets tillkomst, och det finns inte heller någon motsvarande ”moderskapspresumtion”.

Utredningen föreslår att föräldraskapspresumtioner motsvarande faderskapspresumtionen ska införas för samkönade kvinnliga par och för gifta föräldrar när en förälder eller båda har ändrat könstillhörighet. Enligt utredningen finns det inte tungt vägande skäl för att upprätthålla den skillnad som finns i dag. En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Några av dem lyfter dock fram att det finns en risk för att en föräldraskapspresumtion vid assisterad befruktning sker på bekostnad av barns rätt till vetskap om sitt ursprung och en ökad risk för att föräldraskap sedermera hävs.

Faderskapspresumtionen bygger på tanken att den i de flesta fall anger den genetiske fadern som barnets rättsliga far. Det förhållandet att en genetisk koppling till barnet inte kan antas i samma utsträckning har ansetts utgöra ett skäl för att inte låta fler fall omfattas av en föräldraskapspresumtion (se bl.a. prop. 2017/18:155 s. 60).

Att det saknas en genetisk koppling mellan barnet och den som fastställs som rättslig förälder är dock, som utredningen konstaterar, inget nytt inom föräldraskapsrätten. Vid assisterad befruktning är grunden för såväl faderskap som annat föräldraskap inte den genetiska kopplingen till barnet utan det samtycke som moderns make eller sambo har lämnat till behandlingen (1 kap. 8, 9, 13 och 14 §§ föräldrabalken). Vidare gäller faderskapspresumtionen även om barnet har tillkommit vid en assisterad befruktning med donerade spermier och det därmed saknas en genetisk koppling till barnet.

Med hänsyn till detta kan bristen på genetisk koppling mellan barnet och den tilltänkta föräldern inte i sig anses utgöra ett skäl mot att införa de föreslagna föräldraskapspresumtionerna. Innebörden av en föräldraskapspresumtion är att föräldraskapet följer av lag och inte behöver fastställas genom en bekräftelse eller en dom. Om de föreslagna föräldraskapspresumtionerna införs, kommer det alltså inte per automatik att ske en myndighetskontroll av om förutsättningarna för ett rättsligt föräldraskap vid assisterad befruktning med donerade spermier är uppfyllda. I dag sker en sådan kontroll av socialnämnd eller domstol i samband med en fastställelse av föräldraskapet.

Som utredningen och några remissinstanser, bl.a. Svenska kyrkan och RFSU, uppmärksammar finns det en risk för att föräldrarna låter föräldraskapet vara registrerat i enlighet med presumtionen trots att förutsättningar för föräldraskap saknas, t.ex. om barnet har tillkommit genom heminsemination eller genom en assisterad befruktning utomlands med anonym donator. Som Svenska kyrkan påpekar kan detta framkomma i ett senare skede, t.ex. vid en tvist i samband med en separation eller ett dödsfall, och föräldraskapet kan då komma att hävas.

Det kan konstateras att en sådan risk för framtida hävning finns i dag när det gäller faderskap som följer av faderskapspresumtionen. I jämförelse uppkommer visserligen faderskap i undantagsfall efter assisterad befruktning med donerade spermier medan en sådan behandling alltid är en förutsättning för ett samkönat kvinnligt par som vill få barn (med undantag för situationen att en av dem har ändrat könstillhörighet från man till kvinna).

Sannolikheten för att ett barn har tillkommit efter heminsemination eller assisterad befruktning med anonym donator kan alltså sägas vara större för dessa par än för olikkönade par. Samtidigt kan ett presumerat faderskap till ett barn som inte har tillkommit genom assisterad befruktning också hävas om barnet i själva verket har tillkommit genom samlag med en annan man. Som framgår av avsnitt 4.2 är frågan om huruvida utrymmet att häva ett föräldraskap ska begränsas just nu föremål för en översyn. Mot den bakgrunden anser regeringen, i likhet med utredningen och flertalet remissinstanser, att risken för en framtida hävning av föräldraskapet inte utgör ett tillräckligt skäl mot att införa de föreslagna föräldraskapspresumtionerna.

När det gäller rätten för ett barn att få kännedom om sitt ursprung anser regeringen, till skillnad från Västerås kommun, att införandet av de föreslagna föräldraskapspresumtionerna inte åsidosätter denna rätt. Visserligen innebär införandet av presumtionerna att det inte längre kommer att finnas dokumentation hos kommuner och domstolar i och med att något föräldraskap inte behöver fastställas. Som utredningen och SKR konstaterar får barnets rätt till kännedom om sitt ursprung dock anses tillgodosedd genom nuvarande regler om att det ska finnas en anteckning om donatorn i en särskild journal och att socialnämnden är skyldig att hjälpa barnet att ta reda på om det finns uppgifter antecknade i en sådan journal.

Sedan den 1 januari 2019 gäller även att ett barn som har tillkommit genom en assisterad befruktning med donerade könsceller har rätt att av sina föräldrar få veta det. Föräldrarna ska så snart det är lämpligt upplysa barnet om att han eller hon har tillkommit genom en sådan behandling (1 kap. 15 § föräldrabalken). Vikten av att alla barn har möjlighet att få kännedom om sitt ursprung är inte heller en fråga som specifikt riktar sig till samkönade par. För ett samkönat kvinnligt par som får barn, eller ett samkönat par där en av makarna eller båda har ändrat könstillhörighet, är det i praktiken inte ett alternativ att försöka hemlighålla en assisterad befruktning för barnet.

För ett olikkönat par kan det däremot vara möjligt att undvika att berätta för barnet att han eller hon har tillkommit genom en assisterad befruktning med donerade spermier eller efter att modern haft samlag med en annan man. Som utredningen konstaterar bör barnets rätt att få kännedom om en donators identitet inte vara beroende av om modern är gift med en man eller en kvinna. Regeringen bedömer, i likhet med Barnombudsmannen, att införandet av de föreslagna föräldraskapspresumtionerna är i linje med barnkonventionen. Som flera remissinstanser, bl.a. Göteborgs kommun, Skatteverket och Stockholms kommun, påpekar innebär förslaget att barnets rättigheter stärks i och med att alla barn med gifta föräldrar behandlas lika och fler barn kan få två rättsliga föräldrar redan från födelsen. Förslaget innebär även att den föräldraskapsrättsliga regleringen blir mer jämlik eftersom den inte skiljer på personer beroende på sexuell läggning eller kön.

Sammantaget anser regeringen att det bör införas en presumtion för föräldraskap för den kvinna som är gift eller registrerad partner med modern och presumtioner för faderskap och moderskap för den make som inte har fött barnet när en av makarna eller båda har ändrat könstillhörighet. Sveriges advokatsamfund anser att det bör finnas en möjlighet för samkönade makar att i förväg anmäla att moderns make inte är rättslig förälder för att makarna ska kunna undvika att först behöva häva ett föräldraskap innan en adoption kan genomföras. Någon sådan möjlighet att undvika tillämpning av faderskapspresumtionen finns inte för olikkönade par och regeringen anser inte att det finns skäl att införa en sådan möjlighet för samkönade par.

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att överväga en ordning där föräldraskap aldrig presumeras. Den frågan kan därför inte övervägas i detta lagstiftningsärende. Det är inte heller möjligt att överväga frågan om en föräldraskapspresumtion även för sambor, vilket RFSU och Föreningen PappaBarn (numera Föreningen Vårdnad Boende Umgänge i Sverige) efterfrågar. Som framgår av avsnitt 5.2 föreslår regeringen dock vissa lagändringar i syfte att förenkla processen för bekräftelse av föräldraskap för ogifta föräldrar.

…som bör utformas på motsvarande sätt som faderskapspresumtionen

Regeringen delar utredningens bedömning att de nya föräldraskapspresumtionerna bör utformas på motsvarande sätt som faderskapspresumtionen. Det innebär att när modern vid barnets födelse är gift eller registrerad partner med en kvinna, ska moderns make eller registrerade partner anses som barnets förälder enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken.

I fråga om ett gift par där en av makarna eller båda har ändrat könstillhörighet ska den förälder som inte har fött barnet, beroende på omständigheterna, anses som mor eller far. Liksom när det gäller faderskapspresumtionen är det lämpligt att presumtionerna gäller även när den make eller registrerade partner som inte har fött barnet har avlidit inom en sådan tid före barnets födelse att barnet kan ha tillkommit dessförinnan. Regler med denna innebörd föreslås i 1 kap. föräldrabalken.

Regeringen är medveten om att de successiva ändringar som har gjorts i föräldrabalken för att anpassa regleringen till olika sätt att bilda familj samtidigt har gjort den svåröverskådlig. Behovet av en översyn framhölls av Lagrådet i samband med att regleringen senast ändrades (se prop. 2017/18:155 s. 147). Regeringen har därför nyligen gett en särskild utredare i uppdrag att se över utformningen av föräldrabalkens regler om föräldraskap och ta ställning till hur de kan utformas för att bli mer överskådliga, enhetliga, heltäckande, könsneutrala och inkluderande samt enklare att tillämpa.

Syftet är att – med utgångspunkt i barnets bästa – åstadkomma en mer sammanhållen, könsneutral och jämlik reglering (dir. 2020:132). Uppdraget ska redovisas senast den 21 juni 2022. Regeringen har alltså tagit initiativ till en sådan bred översyn som efterfrågas av många remissinstanser, bl.a. Göta hovrätt, RFSL och RFSU. De förslag som regeringen nu lämnar är 29 angelägna och det är därför inte lämpligt att invänta resultatet av den pågående översynen.

De föreslagna lagändringarna bör mot den bakgrunden, till skillnad från vad bl.a. Juridiska institutionen vid Handelshögskolan vid Göteborgs universitet föreslår, följa föräldrabalkens befintliga struktur och terminologi. Det gäller även de särskilda regler som tillämpas om en förälder eller båda har ändrat könstillhörighet. Enligt RFSL och RFSU medför dessa regler att terminologin i folkbokföringen kan röja en persons transbakgrund. Som regeringen konstaterade när reglerna infördes kan situationen att ett barn har två mödrar eller två fäder även förekomma vid adoption och behöver därför inte innebära att en persons transbakgrund kommer att röjas (se prop. 2017/18:155 s. 58). Att lagändringarna förs in i den befintliga strukturen i 1–3 kap. föräldrabalken innebär att vissa rubriker i balken inte helt kommer att återspegla kapitlets eller paragrafens innehåll. Så är dock fallet redan i dag (jfr prop. 2004/05:137 s. 55) och det pågår en översyn av regleringen. Mot den bakgrunden bedöms det inte ändamålsenligt att nu föreslå några rubrikändringar.

Källa:
Prop. 2020/21:176 s. 24